Definition, Kriterien, Alternativen und Folgen von Scheinselbständigkeit

Definition:

Scheinselbständige treten als selbständig Tätige auf, sind tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte im Sinne des Sozialgesetzbuches.

Klarheit zu der Frage, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt bietet die Clearingstelle für sozialversicherungspflichtige Statusfragen der Deutschen Rentenversicherung Bund in Berlin. Bei ihr kann der Auftragnehmer oder der Auftraggeber ein Statusfeststellungverfahren beantragen. Allerdings kann dieses mehrere Wochen dauern. Zudem ist das Ergebnis oft vorhersehbar: Scheinselbständigkeit. Schließlich liegt es im Interesse der Rentenversicherung, viele Beitragszahler zu haben. Außerdem muss das Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden bevor eine behördliche Untersuchung stattfindet, die der Frage Scheinselbständigkeit ja/nein nachgeht.

Kriterien:

Ob jemand selbständig arbeitet oder als abhängig Beschäftigter, ist nicht allgemeingültig zu beantworten, sondern obliegt einer Einzelfallentscheidung. Eine offizielle Checkliste, anhand derer Auftraggeber prüfen könnten, ob jemand echter Selbständiger ist oder nicht, existiert nicht, allerdings gibt es natürlich Anhaltspunkte:

Folgende Kriterien sprechen z. B. für eine Scheinselbständigkeit:

Der Auftragnehmer

• ist weisungsgebunden, weil der Auftraggeber vorschreibt, wie und wann und welche Arbeit zu erledigen ist. Damit einher gehen oft Reporting- und Nachweispflichten;
• ist in die Organisationsstruktur eingebunden, muss sich an Dienstpläne oder feste Präsenzzeiten halten, hat einen festen Arbeitsplatz im Betrieb des Auftraggebers;
• arbeitet gegenüber dem Kunden des Auftraggebers nicht auf eigenen Namen und eigene Rechnung, sondern im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers und ist auch nicht als Subunternehmer erkennbar;
• trägt kein eigenes unternehmerisches Risiko. Er nutzt Betriebsmittel und Infrastruktur des Auftraggebers;
• verrichtet Arbeiten, die ganz ebenso auch von angestellten Mitarbeitern des Auftraggebers geleistet werde;
• nutzt mehr als die Hälfte seiner Arbeitskapazität für denselben Auftraggeber;
• hat die gleiche Tätigkeit in der Vergangenheit in Anstellung für den Auftraggeber durchgeführt;
• hat dauerhaft nur 1 Kunden;
• tritt nicht unternehmerisch am Markt auf, agiert etwa ohne eigene Geschäftsräume oder eigene Werbung;
• hat selbst keine Angestellte, jedenfalls keine anderen als Minijobber; durch die er die Aufträge ausführen lassen darf;
• erhält feste monatliche Bezüge;
• hat vertraglich zugesicherte Urlaubsansprüche;
• ist regelmäßig detailliert berichtspflichtig;
• er berechnet monatlich vergleichbare bis gleiche Stunden-/Tagessätze.

Umgekehrt sprechen z. B. gegen eine Scheinselbständigkeit:

Der Auftragnehmer

• darf Arbeitsort, -zeit und -pausen frei wählen;
• hat keinen Rahmenvertrag mit dem Auftraggeber, vielmehr wird jeder Einsatz einzeln beauftragt. Dass einzelne Aufträge dann abgelehnt werden können, ist ein Kennzeichen von Selbständigkeit;
• bezieht eine Vergütung, die über dem vergleichbaren Gehalt eines Angestellten liegt;
• hat mehrere Auftraggeber;
• nimmt unternehmerische Chancen wahr;
• darf und betreibt Eigenwerbung;
• bezahlt eine Nutzungsgebühr für Arbeitsmittel des Auftraggebers;
• Nicht so wesentlich ist die Bezeichnung des Arbeitsvertrages, "Dienstvertrag" deutet zwar auf eine abhängige Beschäftigung hin, "Werkvertrag" auf eine selbständige, dennoch entscheidet in beiden Fällen das Gesamtbild;
• ist eine Kapitalgesellschaft, u. a. auch eine GmbH oder als deren Unterform eine UG (weil nur natürliche Personen angestellt sein können);
• ist eine Personengesellschaften, die keine Ein-Personen-Gesellschaft ist. So nachgerade bei der OHG, auch als GmbH & Co. OHG, der KG ebenso wie bei der GmbH & Co. KG sowie bei der GbR, soweit sich mindestens 2 natürliche und/oder juristische Personen zu dieser Gesellschaft zusammengeschlossen haben.

Rechtsfolgen der Scheinselbständigkeit für den Auftraggeber:

Eine Prüfung auf Scheinbeschäftigung führen die Finanzämter, der Zoll durch die FKS "Finanzkontrolle Schwarzarbeit", die Deutsche Rentenversicherung Bund und die Sozialversicherungsträger, selten die Arbeitsgerichte, durch.

Den Nachteil aus der Beschäftigung von Scheinselbständigen tragen gemäß § 28 e I S. 1 SGB IV zuvörderst die Auftraggeber. Sie schulden den Sozialkassen rückwirkend für mindestens vier Jahre seit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind, (bis zur Festsetzungsverjährung und bei Vorsatz auch über 4 Jahre hinaus Verjährung erst nach 30 Jahren) die vollen Beiträge zur Renten-, Arbeitslosen-, Pflege- und Krankenversicherung, wobei das gezahlte Honorar als Nettogehalt angesehen wird, und zwar Arbeitgeber- sowie Arbeitnehmeranteil. Wird die Beschäftigung von Scheinselbständigen in einer Betriebsprüfung festgestellt, drohen zusätzlich Säumniszuschläge von 1 % pro Monat, dies jedenfalls bei vorsätzlicher Beschäftigung von Scheinselbständigen.

Das Finanzamt kann im Falle von Scheinselbstständigkeit außerdem Lohnsteuernachzahlungen ebenfalls rückwirkend für die vergangenen 4 Jahre einfordern. Gemäß § 38 II S. 1 EStG ist der Arbeitnehmer (im gegebenen Zusammenhang der Auftragnehmer) Schuldner der Lohnsteuer. Neben dem Auftragnehmer haftet aber nach § 42 d I Nr. 1 EStG auch der Arbeitgeber (der Auftraggeber) dafür, dass die Lohnsteuer zutreffend einbehalten und abgeführt wird. Soweit die Arbeitgeberhaftung reicht, besteht folglich eine gesamtschuldnerische Haftung. Das Finanzamt kann mithin die Lohnsteuernachzahlung nicht nur von dem vermeintlich Selbständigen, sondern auch von dessen Auftraggeber fordern. Allerdings dürfte es diesen faktisch nur insoweit in Anspruch nehmen, als der Selbständige auf seine Einkünfte bisher keine Einkommensteuer abgeführt hat.

Wird eine vorsätzliche Scheinselbstständigkeit nachgewiesen, drohen Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abgabenordnung und (dem Auftraggeber) nach § 266 a Strafgesetzbuch wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt.

Scheinselbständige sind nicht berechtigt Umsatzsteuer zu erheben. Auch die Ausweisung von Umsatzsteuer auf den Rechnungen des Scheinselbstständigen wird folglich unwirksam, d.h., dass der erfolgte Vorsteuerabzug des Auftragnehmers als unzulässig gilt und die abgezogenen Vorsteuerbeträge für noch nicht veranlagte Geschäftsjahre berichtigt und zurückgezahlt werden müssen.

Rechtsfolgen der Scheinselbständigkeit für den Auftragnehmer:

Auftraggeber und Auftragnehmer werden hinsichtlich der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für kurze Zeit als Gesamtschuldner angesehen. Eine Beteiligung des Auftragnehmers kommt aber nur für die Zukunft in Betracht, nicht für die Vergangenheit. Der bis dato Auftraggeber kann sich insofern an dem Auftragnehmer schadlos halten als er die Arbeitnehmeranteile an den Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträge für die vergangenen drei Monate von dessen künftigem Gehalt abzieht. Pfändungsfreigrenzen sind zu beachten. Je nach Honorar bzw. dann Nettogehalt ergibt sich die Beitragshöhe.

Auch im Steuerrecht werden Auftraggeber und -nehmer wie erwähnt zu Gesamtschuldnern. Das Finanzamt kann beide wahlweise auf die Zahlung ausstehender Lohn-/Einkommenssteuer in Anspruch nehmen. Rechtlich haftet jeder auf das Ganze. Eine 3-Monatsgrenze wie im Sozialversicherungsrecht existiert nicht. Die Verjährungsfrist für Steuernachforderungen beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist und beträgt im Regelfall vier Jahre, bei Vorsatz hinsichtlich der Scheinselbständigkeit 10 Jahre, wobei der Ablauf dieser Frist gehemmt ist bis die zugleich mitverwirklichte Straftat der Steuerhinterziehung verjährt ist.

Einschränkend muss allerdings gesagt werden, dass die Lohnsteuerfalle für den Auftraggeber nur zuschnappt, wenn der Auftragnehmer die ja auch im Rahmen seiner scheinbaren Selbständigkeit zu entrichtende Einkommensteuer nicht bezahlt hat. Hat der Auftragnehmer dagegen ordnungsgemäß seine Steuern auf Grundlage seines (vermeintlichen) Freiberuflereinkommens deklariert und abgeführt, ist der Auftraggeber entpflichtet.

Da der Arbeitgeber nicht selbst Schuldner der Lohnsteuer ist, sondern nur zu deren "Überbringung" an das Finanzamt verpflichtet ist, kommt auch ein Rückforderungsanspruch gegen den Auftragnehmer in Betracht.

Die in der Vergangenheit auf den Rechnungen des Auftragnehmers ausgewiesene Umsatzsteuer kann das Finanzamt beanspruchen, manchmal erstattet es die abgeführte Umsatzsteuer aber auch an den Auftraggeber zurück. Auf Antrag kann auch gezahlte Gewerbesteuer zurückerstattet werden.

Den Vorsteuerabzug sowohl durch Auftraggeber als auch -nehmer dreht das Finanzamt regelmäßig zurück.

Alternativen zur Beschäftigung von Scheinselbständigen

• Gesetze wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sollen den Einsatz von Arbeitnehmern flexibilisieren. Erlaubt ist die Befristung von Arbeitsverhältnissen bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren und bei Darlegung von Sachgründen auch darüber hinaus. Auch das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht, wenn nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, Auszubildende zählen nicht mit.
• Es bietet sich auch eine geringfügige Beschäftigung – umgangssprachlich "450- Euro-Job" oder "Minijob" an.
• Schließlich können die Vorteile des Flexirentengesetzes ausgenutzt werden. Ältere Menschen bis zur Regelaltersgrenze von 67 Jahren können in Teilzeit in Kombination mit einer flexibel anpassbaren Teilrente, die sie schon beziehen, angestellt beschäftigt werden.